Nach einem Beschluss des OLG Köln (18 U 134/17 vom 27. März 2018) kommt die Rückabwicklung des Kaufvertrags über ein Fahrzeug, das vom Hersteller mit einer Software für die Motorsteuerung versehen worden war, auch dann in Betracht, wenn der Kunde ein Software-Update hat installieren lassen und das Fahrzeug anschließend genutzt hat.
Das Fahrzeug sei schon wegen des Einsatzes der ursprünglichen Steuerungssoftware mangelhaft gewesen. Fahrzeuge des VW-Konzerns, so auch der hier streitgegenständliche Audi, sahen für den Betrieb des Pkw auf dem Emissionsprüfstand einen speziellen Betriebsmodus vor, mit dem die NOx-Grenzwerte eingehalten wurden. Außerhalb des Prüfstands ergaben sich andere Abgaswerte. Wenn einem Käufer die als Nachbesserung in Betracht kommende Leistung – hier das Software-Update – nicht unter Anerkennung des ursprünglichen Mangels als Nacherfüllung angeboten werde und der Käufer die Leistung auch deshalb durchführen lasse, weil er eine Gefährdung der Betriebszulassung befürchten müsse, verbleibe es dagegen bei der grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislast des Schuldners bzw. Verkäufers für das Gelingen der (Nach-)Erfüllung.
Der Käufer habe an der Durchführung des Software-Updates nur deshalb mitgewirkt, um das Fahrzeug weiterhin nutzen zu können. Es reiche aus, dass der Käufer Sachmängel darlege, die auf das Software-Update zurückgehen sollen. Es sei dann Sache des Verkäufers darzulegen und notfalls zu beweisen, dass das Software-Update die Mängel beseitige. Den Käufern könne nicht zugemutet werden, sich erneut auf eine ungewisse Nachbesserung mit unbekanntem Inhalt in einem nicht prognostizierbaren zeitlichen Rahmen einlassen zu müssen. Dem Verkäufer wurde durch den Beschluss aufgegeben, die Wirkungsweise der ursprünglich, d.h. vor dem Software-Update, zur Motorsteuerung eingesetzten Software in beiden Betriebsmodi sowie des Software-Updates und des im Zusammenhang damit eingebauten Strömungsgleichrichters darzulegen.